近十年間，伴隨著對外貿(mào)易的快速發(fā)展，保函業(yè)務(wù)總量持續(xù)增長。保函如同各種項(xiàng)目的“擔(dān)?？可健保诓煌A段發(fā)揮著關(guān)鍵作用。在項(xiàng)目投標(biāo)階段，投標(biāo)保函提供“信用背書”；預(yù)付款保函能幫助企業(yè)及時(shí)獲得項(xiàng)目啟動資金，減輕現(xiàn)金流壓力；履約保函則向業(yè)主方保證工程將按照合同約定完成，是維系雙方信任的基石；質(zhì)量保函，鎖定“質(zhì)量與合規(guī)”，是雙方合作的基本要求。

　　共建“一帶一路”倡議作為現(xiàn)階段我國推動高水平對外開放和國際合作的重要平臺，為中國金融機(jī)構(gòu)的跨境服務(wù)，特別是保函業(yè)務(wù)帶來了廣闊的市場空間。保函已從單純的金融工具，演變成為連接中國與共建“一帶一路”國家、保障合作項(xiàng)目順利實(shí)施的關(guān)鍵金融基礎(chǔ)設(shè)施配套工具。我國為此出臺的一系列“穩(wěn)外貿(mào)、穩(wěn)外資”政策既著眼于吸引外資來華，也致力于鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)“走出去”。一方面通過減負(fù)松綁，讓外資企業(yè)“引進(jìn)來”，一方面通過賦能疏通鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)“走出去”，帶動了涉外保函業(yè)務(wù)的增長。

　　一、保函之法律關(guān)系界定及類型劃分

　　保函在商業(yè)活動中被廣泛應(yīng)用，根據(jù)保函責(zé)任的承擔(dān)形式及與基礎(chǔ)交易的關(guān)系的不同，保函可以分為獨(dú)立保函與從屬性保函。

　　獨(dú)立保函的主要規(guī)定為《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《獨(dú)立保函規(guī)定》”）第一條第一款：獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

　　從屬性是指作為一項(xiàng)附屬性契約而依附于基礎(chǔ)交易合同的銀行保函。這種保函的法律效力隨基礎(chǔ)合同的存在而存在，隨基礎(chǔ)合同的變化、滅失而發(fā)生變化或滅失。不符合《獨(dú)立保函規(guī)定》的保函即為從屬性保函，適用《民法典》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

　　序號區(qū)別獨(dú)立保函從屬性保函

　　1與基礎(chǔ)合同的關(guān)系獨(dú)立于基礎(chǔ)合同從屬于基礎(chǔ)合同

　　2開立主體銀行或其他金融機(jī)構(gòu)僅受限于我國法律法規(guī)關(guān)于擔(dān)保主體的一般限制

　　3兌付方式受益人提交符合獨(dú)立保函要求的單據(jù)時(shí)，見索即付按照《民法典》關(guān)于一般保證和連帶保證的規(guī)定承擔(dān)保證義務(wù)

　　4責(zé)任范圍在獨(dú)立保函最高金額內(nèi)付款根據(jù)保證范圍確認(rèn)

　　5責(zé)任期間獨(dú)立保函載明的保函開立日至到期日約定優(yōu)先，沒有約定或約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月

　　6業(yè)務(wù)規(guī)則國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》國際商會《合同保函統(tǒng)一規(guī)則》

　　7法律適用《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》《中華人民共和國民法典》

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》

　　在理解上述基本法律關(guān)系與類型區(qū)分后，即可進(jìn)一步探討?yīng)毩⒈：莫?dú)立性、單據(jù)性與不可撤銷性特征，以及從屬性保函在我國《民法典》框架下的制度定位與責(zé)任結(jié)構(gòu)，從而形成對保函業(yè)務(wù)體系的完整認(rèn)知。

　　二、獨(dú)立保函的法律屬性

　　根據(jù)《獨(dú)立保函規(guī)定》，獨(dú)立保函可以理解為：銀行或非銀金融機(jī)構(gòu)以書面形式向受益人作出的、在其提交符合規(guī)定單據(jù)時(shí)即負(fù)有付款義務(wù)的信用承諾。換句話說，開立人承擔(dān)的是一種“見單即付”的責(zé)任，該責(zé)任不依賴于基礎(chǔ)合同的履行情況，而是完全基于單據(jù)判斷。這一制度結(jié)構(gòu)決定了獨(dú)立保函具備獨(dú)立性、單據(jù)性和不可撤銷性三類核心屬性。

　　（一）獨(dú)立性

　　獨(dú)立性是理解獨(dú)立保函的起點(diǎn)?！丢?dú)立保函規(guī)定》明確：保函項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)與基礎(chǔ)交易相互獨(dú)立，不因基礎(chǔ)合同的效力或履行狀態(tài)發(fā)生改變。該特征體現(xiàn)在三個(gè)方面：

　　開立人的責(zé)任獨(dú)立承擔(dān)——即便基礎(chǔ)合同發(fā)生爭議、解除或不存在，銀行只要拿到符合要求的單據(jù)，也必須履行付款義務(wù)；

　　受益人索賠獨(dú)立進(jìn)行——索賠無需證明基礎(chǔ)合同項(xiàng)下確已發(fā)生違約，而僅需提交保函文本要求的文件；

　　基礎(chǔ)法律關(guān)系變動不影響保函項(xiàng)下義務(wù)——除詐騙例外，銀行對基礎(chǔ)合同糾紛不予審查。

　　獨(dú)立性保障了受益人可以快速、確定地獲得資金支持，但申請人需在基礎(chǔ)合同階段就約定有效的平衡機(jī)制，避免受益人濫用索賠權(quán)。

　　（二）單據(jù)性

　　獨(dú)立保函以單據(jù)為核心運(yùn)作要素。開立人履行的審查義務(wù)僅限于核對提交的文件是否在形式上與保函要求一致，包括單據(jù)類型、文字表述、日期和一致性等。銀行不負(fù)責(zé)查明基礎(chǔ)合同的履約事實(shí)，也不判斷單據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，除非單據(jù)表面存在明顯偽造、足以構(gòu)成欺詐。

　　單據(jù)性使得保函運(yùn)作簡明且高效，但同時(shí)要求保函對索賠文件、條件和格式作出清晰規(guī)定，否則容易成為爭議集中點(diǎn)。

　　（三）不可撤銷性

　　獨(dú)立保函在有效期內(nèi)一般不得由開立人單方撤銷或更改，除非受益人明確同意或保函文本本身設(shè)置了失效條件。這一特性提升了受益人的信用保障程度，使其在履行期內(nèi)具有穩(wěn)定的預(yù)期。

　　不過，不可撤銷并不意味著絕對不變。若索賠行為涉嫌欺詐，根據(jù)《獨(dú)立保函規(guī)定》第十二條，法院可以根據(jù)申請人提出的證據(jù)頒發(fā)止付令，司法介入即是對不可撤銷性的例外限制。

　　（四）跨境保函的制度差異

　　在國際業(yè)務(wù)中，各國對獨(dú)立保函或類似制度的規(guī)范不盡相同。盡管制度形態(tài)多樣，但主流司法體系均確立了獨(dú)立性與審查原則：

　　中國：最高院發(fā)布《獨(dú)立保函規(guī)定》，對保函定義、適用、開立人與受益人權(quán)利義務(wù)、欺詐例外及止付程序等做系統(tǒng)規(guī)定；

　　法國：2006年修訂《民法典》，將獨(dú)立擔(dān)保納入正式制度，明確擔(dān)保人須在滿足索賠條件時(shí)付款；

　　阿爾及利亞：雖無專門立法，但民法典及公共合同法承認(rèn)保函獨(dú)立性的合同約定效力；

　　巴基斯坦：通過判例法確認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的審查原則及欺詐例外，與國際通行規(guī)則保持一致。

　　總體而言，盡管各國法律形式不同，但多數(shù)司法體系均承認(rèn)獨(dú)立保函的核心理念——以合同文本與單據(jù)為中心、以快速兌付為目標(biāo)，并保留以欺詐為界的例外。

　　三、從屬性保函的法律性質(zhì)

　　從屬性保函作為另一類擔(dān)保工具，其法律特征在于：保函責(zé)任緊隨主合同關(guān)系運(yùn)行，其擔(dān)保范圍、效力基礎(chǔ)以及責(zé)任終止均以基礎(chǔ)債務(wù)的狀態(tài)為前提。換言之，從屬性保函的效力并不獨(dú)立存在，而是以主債務(wù)的存續(xù)和范圍為核心依據(jù)。

　　依據(jù)《民法典》第682條，保證合同屬于主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，因此主合同的效力變動會直接牽動保證責(zé)任。例如，若主合同被認(rèn)定無效或被撤銷，則保證責(zé)任隨之消滅；若主債務(wù)內(nèi)容因變更而擴(kuò)大，且未取得保證人書面同意，保證人對超出部分不承擔(dān)責(zé)任。這種“隨主合同生滅、隨基礎(chǔ)債務(wù)變動而調(diào)整”的結(jié)構(gòu)，就是從屬性的核心體現(xiàn)。

　　在實(shí)際業(yè)務(wù)中，從屬性保函主要呈現(xiàn)三類典型形態(tài)：

　　第一類是一般保證（《民法典》第686條）。其特點(diǎn)是保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人必須在先對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁并經(jīng)執(zhí)行無果后，方能向保證人追償。此種機(jī)制顯著加強(qiáng)了保證人的抗辯地位，債權(quán)人行權(quán)順序受到嚴(yán)格限制。

　　第二類是連帶責(zé)任保證（《民法典》第686條），保證人與債務(wù)人承擔(dān)并列的清償責(zé)任，債權(quán)人可依據(jù)自身選擇向其中任何一方主張全部債務(wù)清償。因其便于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，該類型在金融交易與商業(yè)合同中最為普遍。

　　第三類是最高額保證（《民法典》第690條），其擔(dān)保對象并非單一債務(wù)，而是在約定期間內(nèi)可能持續(xù)產(chǎn)生的多筆債務(wù)，保證人在約定的最高債權(quán)限額內(nèi)承擔(dān)統(tǒng)一的概括性責(zé)任。該模式更適用于循環(huán)授信、持續(xù)性供貨等長期業(yè)務(wù)。從屬性主要體現(xiàn)為保證責(zé)任始終依附于“債權(quán)池”經(jīng)最終結(jié)算后的實(shí)際債務(wù)規(guī)模及存續(xù)期間。

　　總體而言，從屬性保函的制度邏輯可總結(jié)為：主合同如何，保證責(zé)任隨之而動；基礎(chǔ)債務(wù)的范圍如何確定，保證責(zé)任的邊界亦據(jù)此劃定。這與獨(dú)立保函截然不同，形成兩類擔(dān)保機(jī)制的根本分野。存續(xù)期間。

　　在跨境交易與涉外工程領(lǐng)域，究竟應(yīng)當(dāng)選擇獨(dú)立保函還是從屬性保函，核心取決于交易性質(zhì)、各方風(fēng)險(xiǎn)承受能力以及境外法律環(huán)境的要求?？傮w來看，國際慣例與境外業(yè)主普遍傾向于獨(dú)立保函體系（如 URDG 758），其優(yōu)勢在于兌付效率高、責(zé)任明確且與基礎(chǔ)合同爭議脫鉤，能夠?yàn)槭芤嫒颂峁┐_定性更高的信用支持。因此，在多數(shù)“一帶一路”項(xiàng)目、工程總承包合同、設(shè)備出口與大型采購等領(lǐng)域，境外發(fā)包人、買方或金融機(jī)構(gòu)通常要求中國企業(yè)提供獨(dú)立保函，而從屬性保函因?qū)彶槁窂綇?fù)雜、行權(quán)門檻較高，往往難以滿足受益人對快速資金保障的需求。

　　但在某些具備中國特色或以國內(nèi)機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)、法律環(huán)境較復(fù)雜的項(xiàng)目中，從屬性保函仍具有存在空間。例如境外法律對獨(dú)立保函的效力未必友好、司法體系存在較高的禁令風(fēng)險(xiǎn)、或銀行難以接受高度開放的見索即付結(jié)構(gòu)時(shí)，從屬性保函能夠在一定程度上平衡我國企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)暴露。此外，對于內(nèi)部集團(tuán)融資、合資企業(yè)支持、跨境資金安排等不以快速兌付為主要目的的場景，從屬性保函更能體現(xiàn)雙方的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)。

　　四、涉外保函的主要審查點(diǎn)

　　（一）基本構(gòu)成：涉外保函應(yīng)具備的八項(xiàng)核心要素

　　在跨境業(yè)務(wù)中，一份規(guī)范、可執(zhí)行且具備風(fēng)險(xiǎn)可控性的涉外保函必須包含若干基本要素，否則容易導(dǎo)致效力瑕疵或后續(xù)爭議。一般而言，涉外保函應(yīng)當(dāng)至少具備以下八項(xiàng)內(nèi)容：明確的申請人、受益人與開立人信息；保函所依附的基礎(chǔ)交易合同或項(xiàng)目背景；最高賠付金額及對應(yīng)的幣種；索賠應(yīng)當(dāng)滿足的條件與所需單據(jù)；明確的失效日期或觸發(fā)失效的條件；以及保函金額遞減、權(quán)利轉(zhuǎn)讓或讓渡、法律適用與爭議解決等附隨條款。這些要素構(gòu)成保函責(zé)任邊界的基本框架，也是銀行與企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控的關(guān)鍵支點(diǎn)。

　　（二）風(fēng)險(xiǎn)識別：審查義務(wù)與主體識別的兩大重點(diǎn)

　　在涉外保函業(yè)務(wù)中，風(fēng)險(xiǎn)集中體現(xiàn)在兩個(gè)領(lǐng)域：

　　其一，索賠材料的形式審查風(fēng)險(xiǎn)。 受益人提交的索賠文件種類繁多，格式亦可能因國家或行業(yè)不同而存在差異。若保函條款未明確索賠單據(jù)的類型、內(nèi)容或提交方式，銀行在審查過程中極易產(chǎn)生理解偏差或遺漏。因此需在保函文本中事先明確單據(jù)要求，銀行審單時(shí)嚴(yán)格依照條款執(zhí)行，并及時(shí)通知申請人，同時(shí)在《開立申請書》中約定申請人的償付義務(wù)，以降低兌付風(fēng)險(xiǎn)。

　　其二，申請人及基礎(chǔ)交易的識別風(fēng)險(xiǎn)。 銀行需對申請人的資信、財(cái)務(wù)狀況及履約能力進(jìn)行充分審查，并根據(jù)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)設(shè)定保證金比例與反擔(dān)保措施。若從基礎(chǔ)合同便可判斷申請人履約明顯存在重大障礙，應(yīng)直接拒絕受理，以避免在后續(xù)被迫承擔(dān)兌付責(zé)任時(shí)申請人無力償付的風(fēng)險(xiǎn)。

　　（三）條款設(shè)置：剛性要素、建議條款與應(yīng)排除內(nèi)容

　　在涉外保函條款設(shè)計(jì)中，可從三類條款入手進(jìn)行規(guī)范：

　　1.必備條款。包括受益人與開立人的完整地址與信息、基礎(chǔ)合同編號與描述、固定擔(dān)保金額、受益人必須以書面或SWIFT格式提出索賠的要求，以及保函的生效與失效機(jī)制等。其中，對有效期的設(shè)定尤為關(guān)鍵，例如預(yù)付款保函通常應(yīng)以申請人實(shí)際收到預(yù)付款為生效條件，避免責(zé)任提前開啟。

　　2.建議納入的條款。 例如獨(dú)立性條款，以厘清保函責(zé)任性質(zhì)、防止基礎(chǔ)交易爭議牽連；減額條款，使擔(dān)保金額隨履約進(jìn)度自動縮減；限制轉(zhuǎn)讓條款，避免受益人無限制轉(zhuǎn)移保函權(quán)益；以及對索賠單據(jù)、受益人身份確認(rèn)方式、付款路徑的細(xì)化，以減少欺詐或因程序瑕疵引發(fā)的爭議。

　　3.應(yīng)當(dāng)排除的條款。 包括涉及道德風(fēng)險(xiǎn)或?qū)ι暾埲诉^去違約行為作無限責(zé)任承諾的條款；允許基礎(chǔ)合同隨意變更并擴(kuò)張保函責(zé)任的條款；使保函責(zé)任不可減免或無限延展的條款；以及有效期自動續(xù)展、違約利息敞口等可能引發(fā)責(zé)任失控的安排。

　　（四）法律適用：在國際慣例與境外法律之間尋求平衡

　　在涉外保函法律適用上，國內(nèi)銀行普遍優(yōu)先選擇 URDG 758等國際慣例，以保證保函在跨境司法體系中的可識別性與可執(zhí)行性。若受益人堅(jiān)持適用其所在國法律，可優(yōu)先協(xié)商采用法律體系成熟、司法環(huán)境穩(wěn)定的國家（如英國、瑞士）的法律，并相應(yīng)調(diào)整爭議解決路徑。若最終無法改變法律適用，則應(yīng)通過合同明確風(fēng)險(xiǎn)由申請人承擔(dān)，或改由中國法律或中國境內(nèi)仲裁委管轄，以提升可控性。

　　綜上，涉外保函的審查與開立需要在合規(guī)性與商業(yè)可行性之間取得平衡。在明確保函構(gòu)成要素、識別關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)并設(shè)計(jì)清晰條款的前提下，銀行方能在支持企業(yè)“走出去”的同時(shí)有效筑牢風(fēng)險(xiǎn)邊界，確保保函在跨境法律環(huán)境下具有可執(zhí)行性與可控性。